| PUBLICADO EN JUSTICIA VIVA | ||||
| Autor(a): Álvaro Másquez Salvador y Juan Carlos Ruiz Molleda | ||||
Se trata del Decreto Supremo N° 001-2015-EM, que aprueba disposiciones para procedimientos mineros que impulsen proyectos de inversión, emitido por el Ministerio de Energía y Minas y publicado en El Peruano el 6 de enero del 2015. El objetivo de la norma es agilizar losprocedimientos administrativos para el otorgamiento de concesiones de beneficio, de inicio de actividad de exploración y explotación en concesiones mineras. 1
Lo cuestionable es que se establece que será la Junta Directiva, y no la Asamblea Comunal, la que decidirá aprobar la realización de actividad minera en su territorio. Esta disposición es arbitraria e inconstitucional, no solo porque no ha sido consultada y porque se intenta a través de un decreto supremo modificar normas con rango de ley que establecen que esa decisión le corresponde a la Asamblea Comunal, sino porque constituye una manifiesta y clara intromisión del Gobierno en la autonomía y el autogobierno de las comunidades campesinas, reconocido en normas constitucionales.
La norma que se comenta es el artículo 3.1.c.iii del Decreto Supremo N° 001-2015-EM, donde se señala que en el procedimiento de concesión de beneficio, en los casos en que se trate de terrenos superficiales que son propiedad de comunidades campesinas, el solicitante deberá presentar copia legal del acta de la junta directiva de la comunidad en la que se otorgue la autorización del uso del terreno superficial y la designación de los representantes comunales. Como es posible advertir, la norma reglamentaria pretende que las juntas directivas de comunidades campesinas sean quienes otorguen la autorización para el uso de los terrenos superficiales de las comunidades, quitando, arbitrariamente, esta responsabilidad de las facultades otorgadas a las asambleas comunales.
En tal sentido, la norma reglamentaria resulta inconstitucional, toda vez que vulnera el derecho a la propiedad de las comunidades campesinas consagrado en el artículo 88 de la Constitución. Igualmente, pretende derogar, en forma tácita, el artículo 7 de la Ley N° 24656,Ley General de Comunidades Campesinas, que señala que las tierras de las comunidades «por excepción podrán ser enajenadas, previo acuerdo de por lo menos dos tercios de los miembros calificados de la Comunidad, reunidos en Asamblea General convocada expresa y únicamente con tal finalidad».
Del mismo modo, la norma reglamentaria intenta derogar, como señala el pronunciamiento de la Red Muqui, el artículo 11 de la Ley N° 26505, que establece enfáticamente que «para disponer, gravar, arrendar o ejercer cualquier otro acto sobre las tierras comunales de la Sierra o Selva, se requerirá del Acuerdo de la Asamblea General con el voto conforme de no menos de los dos tercios de todos los miembros de la Comunidad».
Al respecto, el artículo 103 de la Constitución Política es clarísimo: «La ley se deroga solo por otra ley», y, como se ha señalado, el artículo 3.1.c.iii del Decreto Supremo N° 001-2015-EM no tiene rango legal, por lo que no puede derogar o modificar el contenido de la Ley N°24656. Por ello, se vulnera el principio de supremacía normativa de la Constitución Política. Como consecuencia, la norma reglamentaria deberá ser declarada inconstitucional y, por tanto, derogada.
Además, según los artículos 6 y 7 de la Ley N° 24656, solo tienen derecho a votar los comuneros calificados (y no los comuneros en general); es decir, tienen derecho a votar aquellos quienes conducen un predio, por tal motivo tienen derecho a voz y voto. La disposición de tierras no es una atribución de la asamblea comunal en pleno, sino, solo de los comuneros calificados que la conforman.
Por otro lado, la elaboración del Decreto Supremo N° 001-2015-EM se realizó sin haber consultado en forma previa a las comunidades campesinas, a pesar de que son éstas quienes deberán otorgar su autorización para el desarrollo de las actividades mineras y las que, eventualmente, pudieran verse afectadas por las mismas. En consecuencia, se ha vulnerado el derecho a la consulta previa, libre e informada de las comunidades campesinas, derecho consagrado en el artículo 6 del Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo y en la Ley Nº 29785 que aprobó la ley de consulta previa.
Pero eso no es todo.
Las comunidades campesinas son autónomas a la hora de decidir sus asuntos internos, y adoptan decisiones de acuerdo a sus costumbres. El Estado no puede intervenir en ese proceso, pues la propia constitución lo ha establecido. En ese sentido, existe una violación al derecho al autogobierno y a la autonomía en los asuntos internos de los pueblos indígenas, pues el Gobierno está imponiendo una forma de decisión al margen de las instituciones de estos pueblos. Este derecho está recogido fundamentalmente en el artículo 89 de la Constitución, y puede también ser desprendido del derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas.
La primera norma establece que las comunidades campesinas y nativas son autónomas “en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposición de sus tierras, así como en lo económico y administrativo, dentro del marco que la ley establece”. Sin embargo, la norma que mejor regula esta concreción de la libre determinación es el artículo 4 de la DNUDPI, que precisa que “Los pueblos indígenas, en ejercicio de su derecho a la libre determinación, tienen derecho a la autonomía o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, así como a disponer de medios para financiar sus funciones autónomas”. Algunos hablan del derecho de los pueblos indígenas a mantener y ejercitar sus formas de gobierno y organización social2.
En todo caso, deberá de interpretarse esta disposición de conformidad con el artículo 18 de la DNUDPI, que reconoce el derecho de los pueblos indígenas a “mantener y desarrollar sus propias instituciones de adopción de decisiones”. Asimismo, dicha norma debería de ser interpretada en consonancia con el artículo 8.2 del Convenio 169 de la OIT, cuando precisa que los pueblos indígenas “deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos”. De igual manera, esta norma debe ser interpretada en concordancia con el artículo 5.b del mismo Convenio, que establece que “deberá respetarse la integridad de los valores, prácticos e instituciones de esos pueblos”.
Si tenemos en cuenta que el territorio es un elemento central en la vida de los pueblos indígenas, es evidente que deben ser los pueblos quienes de acuerdo a sus costumbres deben decidir lo que consideran más adecuado para ellos, y en todo caso, esta decisión debe (por lógica) ser tomada por el máximo órgano de una comunidad campesina y no por la Junta Directiva de una comunidad campesina, la cual es fácilmente controlable. Esta exigencia solo se comprende si se tiene en cuenta que el derecho al territorio no constituye un derecho más. El territorio es una condición de subsistencia de los pueblos indígenas, es una condición para el ejercicio de los derechos culturales y espirituales, tal como lo reconoce el propio artículo 13.1 del Convenio 169 de la OIT y la jurisprudencia vinculante de la Corte IDH3.
Todo ello nos hace concluir que el artículo 3.1.c.iii del Decreto Supremo N° 001-2015-EM, emitido por el Ministerio de Energía y Minas, es inconstitucional, al vulnerar el derecho a la propiedad de las comunidades campesinas (y con ello, sus derechos a la autodeterminación y el autogobierno), el derecho a su autonomía así como el derecho a la consulta previa, libre e informada.
1 Ver el pronunciamiento “Modificaciones al Reglamento de Procedimientos Mineros afectan derecho a la propiedad de comunidades campesinas”, difundido por la Red Muqui el 14 de enero del 2015.
2 Roque Roldán Ortega, Manual para la formación en derechos indígenas. Territorios, recursos naturales y convenios internacionales, COICA, Inwent, Alianza del Clima, Quito, 2004, pág. 211.
3 Corte IDH, Caso Yakye Axa vs. Paraguay, sentencia de fondo, párr. 137.
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