Esta semana pobladores del Frente de Defensa de la provincia de Espinar, en la Región de Cusco, con el apoyo del Municipio Provincial de Espinar, que viven en la zona de influencia de las actividades de la Minera Xtrata Tintaya SA, han presentado una demanda de amparo contra esta, por afectación del derecho a vivir en un medio ambiente adecuado, ante la contaminación de sus personas, de sus ríos y de sus animales.
No se trata de acusaciones temerarias o caprichosas, todo lo contrario, sustentan su demanda en un informe elaborado por el Ministerio de Salud el cual encuentra niveles de toxicidad en personas humanas, así como concentraciones de arsénico y mercurio en agua de consumo humano que superaron los valores máximos establecidos por el DS 002-2008-MINAM y DS 031-2010-SA. Este informe se basa en un análisis de muestras recogidas en los ríos, de la evaluación de la salud de 506 personas y del análisis de animales de la zona.
No es la primera vez que la población de Espinar, de la mano con su Municipio Provincial de Espinar, presentan una demanda de amparo en defensa de sus derechos fundamentales atropellados. El antecedente más cercano lo tenemos en el caso de la construcción del Proyecto Majes Siguas II a cargo de PROINVERSION, el cual fue paralizado por una sentencia del Tribunal Constitucional, luego de constatar que no se había realizado en forma adecuada un estudio de balance hídrico, que permita apreciar de forma objetiva si la población de Espinar vera afectada su acceso al agua.
En esta oportunidad, no es el Estado el que atropella los derechos de la población de Espinar sino, la empresa Xtrata Tintaya S.A. Es necesario destacar el oportuno trabajo del Ministerio de Salud, sin el cual esta demanda no hubiera prosperado. Lastimosamente, como señala la propia demanda “no se han realizado acciones concretas para cautelar la salud de la población” (pág. 19)
1. Para entender la demanda de amparo contra la minera Xtrata Tintaya
1.1.¿Qué actividad realiza Xtrata Tintaya?La empresa Xstrata Tintaya desarrolla sus actividades desde el año 2006 fecha en que compra la mina Tintaya propiedad hasta ese entonces de BHP Billiton. XTRATA TINTAYA S.A., desarrolla lo que los demandantes denominan el proyecto de extensión de la Mina Tintaya (Antapaccay). Este está ubicado en la margen izquierda de la cuenca del Río Cañipia, y el área de influencia “local” lo constituyen principalmente las siguientes comunidades campesinas: Alto Huarcca, Huisa, Huisa Ccollana, Huarca, Anta Ccollana y Suero y Cama, así como la Asociación de Productores Pecuarios de Huinipampa y el Frente de Defensa de Regantes de la Micro cuenca Cañipia Espinar (FREDERMICE), las mismas que utilizan o emplean tanto para consumo humano como para la actividad agrícola y ganadera los ríos Tintaya, Huinumayo, Paccpaco, estos ríos son tributarios del río Cañipía el cual desemboca en el Río Salado, este a su vez a la cuenca principal del Apurímac.
1.2.¿Qué denuncia la población de Espinar?Los demandantes denuncian que “desde el inicio de las operaciones de la actividad minera por parte de BHP Billiton y luego por Xstrata Tintaya, se ha evidenciado una práctica habitual de verter los residuos sólidos de sus concentradoras en horas de la noche o en horas de la madrugada a los distintos afluentes que existen en la zona de influencia. Dos de ellos son el Huinumayo y el Tintaya que en sus aguas llevan los residuos al río Cañipía que a su vez desemboca en el río Salado. Esta práctica es permanente y existe abundante evidencia video gráficas que demuestran ello” (Pág. 7). Esta práctica es grave toda vez que la población que vive en la zona de influencia del proyecto, y sobre todo, “hace uso preponderante de las tierras comunales como medio de subsistencia en base a la agricultura y pastoreo. Hace mismo, hace un uso de agua de forma o manera originaria, lo cual implica su consumo directo y el uso de los mismos como parte de un sistema de crianza de animales domésticos, específicamente se emplean los ríos Tintaya, Huinumayo, Paccpaco, estos ríos son tributarios del río Cañipía el cual desemboca en el Río Salado, este a su vez a la cuenca principal del Apurimac” (pág. 17).
1.3.El Ministerio de Salud ha reconocido contaminación en los ríos y toxicidad en las personas y en los animales que viven en el área donde Xtrata Tinyata desarrolla su actividad minera.En octubre de 2010 el Ministerio de Salud (MINSA) dentro del marco de la evaluación integral de salud, realizó una evaluación de la calidad del agua de consumo de las poblaciones del área de influencia. Los puntos de muestreo se ubicaron en los lugares de captación de las aguas superficiales y subterráneas que son conducidas hasta los principales reservorios, así como piletas domiciliarias donde captan el agua de consumo. Se tomaron un total de 33 muestras en puntos que involucraban a las comunidades: Huisa, Huano Huano, Huarca, Pallpata, entre otras. Las conclusiones de la evaluación practicada por el MINSA determinaron que: se hallaron concentraciones de arsénico (02 muestras) y mercurio (33 muestras) en agua de consumo humano que superaron los valores máximos establecidos por el DS 002-2008-MINAM y DS 031-2010-SA, así como los valores guías referenciales de la OMS.
Pero lo que es más grave, el MINSA también ha encontrado contaminación en los pobladores que viven en la zona de influencia del PROYECTO DE EXPANSION, la cual esta afectando la salud y poniendo en peligro la vida de los mismos. El estudio realizado por el Ministerio de Salud también tuvo como objetivo determinar las características de salud de las poblaciones aledañas a actividades mineras en la Provincia de Espinar – Cusco en relación a la exposición de metales pesados.
Los objetivos específicos del estudio fueron, entre otros: Cuantificar y determinar los niveles de metales pesados en sangre y orina de la población aledaña a actividades mineras en la Provincia de Espinar; y, establecer las condiciones ambientales existentes en el área de influencia de actividades mineras en la provincia de Espinar-Cusco. Se evaluó a 506 personas en su mayoría mujeres; de 20 a 59 años, grupo etáreo con mayor representatividad de los distritos de Espinar, Pallpata, Occururo y Pichigua. Las evaluaciones fueron tanto de sangre como de orina, ello con el objeto de determinar el nivel de presencia de metales pesados en la población. Los resultados fueron:
Respecto a los niveles de plomo en la sangre de los pobladores, se tuvo que de las 506 personas evaluadas, el 95.5% de personas registraban valores por debajo de las 10 ug Pb/dl; sin embargo, 09 personas adultas registraron valores por encima de 10 ug Pb/dl.
Respecto al mercurio, se determinó que el 5.5% (28) tuvieron valores por encima del valor de referencia, estableciéndose que el mayor porcentaje de expuestos procedían de los distritos de Espinar y Pallpata.
Finalmente, en lo que corresponde al arsénico tenemos que el 4.7% de los pobladores muestreados para determinar arsénico en orina presentaron valores por encima del límite de referencia, siendo la procedencia de la mayoría de los distritos de Espinar y Pallpata.
Precisa la demanda que el efecto de los metales citados en el organismo humano genera una serie de problemas de salud que pueden llevar a la muerte. Señala la demanda que el ARSENICO (As) en sus compuestos inorgánicos es considerado como un veneno muy potente. El arsénico es mayormente emitido por las industrias de cobre, pero también durante la producción de plomo y zinc. Los seres humanos pueden ser expuestos a arsénico a través de la comida, agua y aire, y también a través del contacto de la piel con el suelo o agua que contenga arsénico. La toma de significantes cantidades de arsénico inorgánico puede intensificar las posibilidades de desarrollar cáncer, especialmente las posibilidades de desarrollar cáncer de piel, pulmón, hígado y linfa.
Respecto al CADMIO (Cd), el informe da cuenta que la toma de cadmio tiene lugar mayormente a través de la comida. Los alimentos que son ricos en cadmio pueden en gran medida incrementar la concentración de cadmio en los humanos. Una alta exposición puede ocurrir con gente que vive cerca de los vertederos de residuos peligrosos o fabricas que liberan cadmio en el aire y gente que trabaja en las industrias de refinerías de metal. Cuando el ser humano se expone al cadmio vía la respiración del mismo, este puede dañar los pulmones, e incluso causar la muerte. Otros efectos en la salud que puede causar el cadmio son: diarreas, dolor de estómago y vómitos severos, fractura de huesos, fallos en la reproducción y posibilidad incluso de infertilidad, daño al sistema nervioso central, daño al sistema inmune, desordenes psicológicos, entre otros.
De igual manera, el MERCURIO (Hg), es un metal que tiene un gran número de efectos nocivos en los seres humanos, por ejemplo: daño al sistema nervioso, daño a las funciones del cerebro, daño al ADN y cromosomas, irritación de la piel, cansancio y dolor de cabeza. El daño a las funciones del cerebro puede causar la degradación de la habilidad para aprender, cambios en la personalidad, temblores, cambios en la visión, sordera, incoordinación de músculos y pérdida de la memoria. En tal sentido, de acuerdo a lo anotado tenemos que en los últimos tres años, fecha en la que se realizó el último monitoreo ambiental de forma participativa, se ha registrado un evidente deterioro ambiental, llegando a verificarse una contaminación directa a seres humanos.de los ríos también ha ocasionado el daño a la fauna doméstica de la provincia. A esta conclusión se llega luego de analizar muestras en los laboratorios de CERPER y de SENASA. Ellos demuestran altos índices de concentración de zinc y cobre, los mismos que permiten aclarar y explicar el nacimiento de ganado con malformaciones en las zonas de influencia directa del PROYECTO DE EXPANSION. Esta situación es grave si tenemos en cuenta que la actividad primordial de subsistencia de las comunidades campesinas que están alrededor de la mina es la actividad agropecuaria.
1.4.¿Qué está pidiendo la población en la demanda?Los demandantes en el petitorio de su demanda están pidiendo dos cosas, primero que el juzgado ordene a la empresa y al Organismo de Evaluación y de Fiscalización Ambiental (OEFA), “la inmediata paralización de las operaciones de extracción y procesamiento de minerales del denominado Proyecto Antapaccay, estableciendo la inmovilización de todo máquina, planta procesadora, faja transportadora y todo activo relacionado a la disposición de residuos en los denominados botaderos de la mina, tanto en los sectores de Camacmayo y Huinipampa; y los denominados botaderos Norte y Sur del proyecto Antapaccay (Expansión Tintaya)” (Pág. 8).
Asimismo, piden al Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental y al Ministerio de Energía y Minas, “procedan a determinar la infracción de clausura definitiva del denominado proyecto Antapaccay (Expansión Tintaya)” (Pág. 8).
2. ¿Cuales son los problemas constitucionalmente relevantes en este caso?En primer lugar se invoca la violación del derecho a vivir en un medio ambiente adecuado y equilibrado, el cual debe ser entendido no como la suma de diversos elementos, sino como la intensa y dinámica relación entre sus diversos componentes en medio de los cuales se desarrolla la vida humana. Es precisamente esta relación entre el hombre y el entorno ambiental la que se ha visto afectada en este caso. Asimismo, este derecho exige del Estado la protección de este entorno, a efectos de cautelar la armónica relación entre el hombre y la naturaleza, la cual se requiere a través de este proceso de amparo.
Como señala la demanda, “A la fecha en el caso de Espinar, en la medida que se mantenga operativa la actividad extractiva, la cual hoy se denomina PROYECTO DE EXPANSION, se continuará contaminando los ríos Cañipía y Salado, los mismos que son parte de un sistema ambiental indispensable para la vida, […] y por tanto, resulta necesario cautelar el derecho fundamental a gozar del medio ambiente para que el mismo tenga contenido y sentido en Espinar” (pág. 19).
Asimismo, se sostiene en la demanda la situación entraña una amenaza que no puede mantenerse latente en la medida que están en juego no sólo la salud de la persona humana, sino también la vida. Incluso sostiene la demanda, que también se afecta del derecho a la intimidad. Precisa la demanda que el derecho a un ambiente sano presenta una innegable conexión con el derecho a la intimidad de las personas, de manera que la lesión del primero redunda en el disfrute y efectividad del segundo, ya que puede coartar la autodeterminación de las personas, en razón a condiciones a las cuales se puedan ver expuestos en el interior de sus moradas, que implican molestias para desarrollarse en su ámbito privado personal y familiar. (pág. 23).
Finalmente se invoca el principio precautorio, el cual exige la suspensión de una actividad contaminante, ante la amenaza de un daño a la salud o medio ambiente y la falta de certeza científica sobre sus causas y efectos. Es justamente en esos casos en que el principio de precaución puede justificar una acción para prevenir el daño, tomando medidas antes de tener pruebas de este.
3. Apreciación crítica de la demanda.Estamos sin lugar a dudas ante una demanda muy sólida y bien fundamentada. Decimos sólida, pues se base en hechos que ha sido acreditados por un ente estatal como es el Ministerio de Salud. Decimos muy bien fundamentada, pues la sustentación jurídica es consistente sin pecar de abundante ni caer en citas innecesarias y frondosas.
Sobre el primer punto, un lugar común entre los especialistas del derecho[1] es que los procesos de amparo por violación del derecho a vivir en un medio ambiente adecuado y equilibrado, es sumamente difícil por el aspecto probatorio. Es decir probar la contaminación de manera objetiva y manifiesta es algo que exige un trabajo técnico especializado muy costoso, difícilmente de pagar por la población afectada por lo general en situación de pobreza, y/o en una situación de asimetría de poder en relación con los directamente responsables del hecho lesivo, que por lo general son grandes empresas.
Esta situación ocasiona que por lo general este tipo de demandas poco prosperan. En este caso, no ocurre eso pues se cuenta con un pronunciamiento de una autoridad estatal, como es el Ministerio de Salud, que luego de análisis serios y objetivos, ha acreditado la contaminación. Por eso se trata de un caso muy importante, que esperemos sea analizado en forma independiente e imparcial.
La demanda es buena en términos generales, y desde acá expresamos nuestro reconocimiento a sus autores. Sin embargo, con el ánimo de contribuir a una mejor protección de los derechos fundamentales de la población de Espinar, consideramos necesario formular los siguientes comentarios:
a) Se debió utilizarse en la argumentación de la demanda, el Convenio 169 de la OIT pues se están violando derechos de los pueblos indígenas, es decir de las comunidades campesinas de Espinar. Es el caso por ejemplo, del derecho a los recursos naturales (15.1), al territorio (art. 13), del derecho a medidas especiales (art. 4), etc. Este instrumento es central en la defensa de los derechos de los pueblos indígenas;
b) Debió también de ser emplazado el Ministerio de Salud, toda vez que la función del Ministerio de Salud, no se agota en la constatación de la contaminación de los ríos y en la toxicidad de las personas y animales, sino que debe adoptar un conjunto de medidas para devolver la salud a las personas afectadas, cosa que según la demanda no se ha hecho. En tal sentido, debió de utilizarse la jurisprudencia del Caso La Oroya (Exp. Nº 2002-2006-PC/TC);
c) Finalmente, se debió de desarrollar más el derecho a la salud, toda vez que es un derecho que en este caso, se viola de manera frontal.
Confiamos en que los magistrados cusqueños estarán a la altura de las circunstancias, y sabrán sortear las inevitables presiones del poder económico. Se trata de un caso muy importante, que desde el Instituto de Defensa Legal miraremos con detenimiento.
Notas[1] Ver por ejemplo Raúl Canosa Usera, ¿Existe un verdadero derecho constitucional a disfrutar del medio ambiente?, Anuario de Derechos Humanos, Nueva Época, vol. 7, Tomo I, 2006, págs. 151-215. En realidad se trata de una revisión de su libro titulado Constitución y Medio Ambiente, Jurista Editores, Lima, 2004.
Servindi-Lima 15.04.2012
