5 de septiembre de 2014

CONGA AL VOTO


CONGA AL VOTO

Mirtha Vásquez - GRUFIDES

El día 27 de agosto se llevó a cabo la vista de la causa del caso Conga.  Un ciudadano de Cajamarca ha planteado una demanda de Amparo en contra de la empresa Minera Yanacocha y el Ministerio de Energía y Minas por haber autorizado la instalación de un proyecto minero-Conga- en una zona altamente vulnerable colocando en riesgo el medio ambiente sano y equilibrado.

La demanda solicita que se suspenda la ejecución del Proyecto minero Conga por colocar en inminente riesgo el derecho constitucional a vivir en un ambiente sano y equilibrado, para ello se solicita la inaplicación de la Resolución 351-2010-MEM, que aprobó el Estudio de Impacto Ambiental y que por ende hace viable la ejecución del mismo.

A la audiencia de vista de causa recurrieron las partes representadas por sus abogados, quienes a su turno realizaron la sustentación de sus posiciones.  La parte demandante insistió en señalar la importancia de resolver un caso como Conga que representa un conflicto en el ha entrado en tensión dos derechos, el derecho a vivir en un ambiente sano y equilibrado y el derecho a la libertad de empresa.  Se puso en evidencia los principales impactos que se van a generar de ejecutarse el proyecto, teniendo en cuenta la zona vulnerable en la que se pretende ejecutar, una zona altoandina de jalca de Cajamarca, cabecera de 5 microcuencas que proveen de agua a cientos de poblaciones de la zona baja, en donde existe 34 hectáreas de lagunas naturales, 600 manantiales, 260 bofedales, ríos, quebradas,  que no solo cumplen un valor paisajístico, sino que generan un servicio ambiental muy importante para la naturaleza.  Al menos 210 caseríos se benefician de manera directa de esta agua existiendo , conforme al propio EIA, 102 captaciones para agua para consumo humano.

Los magistrados pudieron apreciar las principales modificaciones ambientales que propone el proyecto, desaparición de lagunas naturales como “El Perol” y  la laguna “Mala” las que van a ser convertidos en tajos, y el desagüe de dos lagunas más “laguna azul y chica”  para ser utilizadas de depósito de desmonte, conforme lo señala su EIA.  Un movimiento de 92,000 toneladas de roca al día, es lo que declara como trabajo permanente la empresa durante 19 años, y la construcción como infraestructuras de alto riesgo como una presa de relaves, la más grande en latinoamerica que ocupará 700 Has. Y que estará ubicada sobre el río alto Jadibamba y la quebrada Toromacho.

Respecto a la demanda, se precisó que la génesis de la controversia está la aprobación del EIA, en tanto ello genera la viabilidad de la ejecución del proyecto.  Por lo mismo, la demanda de amparo tiene como objeto que se declare la inaplicación de la  Resolución Directoral Nº 351 MEM/AAM que aprueba el EIA para efectos de que se suspenda la ejecución del Proyecto minero Conga por colocar en riesgo cierto e inminente el derecho constitucional a vivir en un ambiente sano y equilibrado, contemplado en el Art. 2 inc.22 de la carta magna.

Respecto al proceso
La demanda de amparo se interpuso ante la jurisdicción de Cajamarca, y tanto la primera como la segunda instancia la declararon “Liminalmente improcedente” aludiendo causales establecidas en el Art. 5 incs.2 y 4 del Código Procesal Constitucional es decir, por falta de agotamiento de las vías previas, la existencia de vías procedimentales específicas igualmente satisfactorias, y además, por supuestamente necesitar este proceso, por su naturaleza, etapa probatoria. 

La parte demandante sustentó que esta es una interpretación errónea de la ley precisando un asunto fundamental que hay que considerar es que tanto el juez como la sala civil de Cajamarca partieron de un presupuesto equivocado, el considerar que el objeto de la demanda es “restar eficacia jurídica” a un acto administrativo como es la Resolución administrativa 351-2010 del MINEM, debido a lo cual requieren agotamiento de vía previa. Ante el TC se vuelve a precisar, que lo que busca el amparo es la protección concreta de un derecho fundamental como es el de vivir en un ambiente sano y equilibrado que en este caso se ve amenazado ante la ejecución de un proyecto minero,  y ello va más allá restarle eficacia o validez de una resolución directoral, por lo mismo, no tiene caso agotar vía previa, pues en la misma solo buscaría que la administración pública revise su propio acto para verificar condiciones de validez legal.

En función al mismo error la Sala civil de Cajamarca opinó que este proceso por su naturaleza necesita de etapa probatoria que debería actuarse en una vía ordinaria.  Al respecto, se recordó la naturaleza de estos procesos, la materia ambiental, respecto a los cuales debe primar un principio fundamental, el principio precautorio, principio que ha sido reconocido como constitucional (Stc. 2002-2006 y 3442-2004) y que en estos casos específicos no solo sirve para analizar el fondo de la controversia constitucional, sino también como sustento indesligable para determinar la procedencia de una demanda que en estos casos puntuales cabe la posibilidad de ser resuelta sobre la base de los indicios y sin pruebas definitivas.

De otro lado, existen vías procedimentales igualmente satisfactorias? La respuesta es no. El TC establece como “regla general” para eximir de este requisito “el riesgo de irreparabilidad”,“el riesgo de irreparabilidad del daño fundamental causado o por causarse a la persona el que determinará que la demanda de amparo resulte procedente” (STC 00906-209-AA); y este riesgo en este caso es particularmente inminente, debido a el proyecto legalmente autorizado como está pudo haberse ejecutado y haber generado los daños graves e irreversibles pudieron y pueden estar consumados de no ser por la resistencia de la población que incluso ha costado la vida de 5 personas.

Pero es sobre el fondo del tema que se incidió, sobre el objeto de este amparo que persigue la protección del derecho fundamental a vivir en un ambiente sano y equilibrado lo cual implica una dimensión objetiva, que vincula al Estado indefectiblemente y que le exige de forma imperativa una adecuada y efectiva protección del derecho al medio ambiente (STC 0048-2004-AI/TC).  En relación a ello, y solo por citar un ejemplo, el procedimiento de elaboración y aprobación de los EIA expresan incumplimiento del Estado con la esta obligación sustancial.   

La parte demanda a través del representante de Minera Yanacocha solo se limitó a insistir en su solicitud de declaración de improcedencia de la demanda para evitar discutir el fondo de esta controversia respecto a lo cual solo manifestó que el proyecto Conga no dañaría el ambiente pues la lagunas que se van a impactarse son absolutamente impermeables y no generan filtraciones ni cursos de agua subterránea por lo que era perfectamente factible que puedan ser reemplazadas por reservorios artificiales, negando así los serios impactos que incluso el EIA del proyecto acepta.  Por su parte el Procurador tuvo una intervención centrada en intentar explicar técnicamente el proyecto Conga para terminar aceptando que este proyecto no está suspendido legalmente como se ha pretendido afirmar. 

La causa quedó al voto, y Cajamarca queda a la espera de que este Tribunal Constitucional por fin pueda resolver institucionalmente este conflicto que ya ha traído altísimos costos sociales.