La asociaci
ón Derecho, Ambiente y Recursos Naturales (DAR) cuestionó el “Reglamento del Procedimiento para la aplicación de Derecho a la Consulta de los Pueblos Indígenas para las Actividades Minero Energéticas” por que no respetó el derecho a la participación y la consulta.El Decreto Supremo N° 023-2011-EM publicado el jueves 12 de mayo aprobó un reglamento de consulta pero sin un proceso de participación adecuado e intercultural y sin respetar la consulta previa, libre e informada.
Para DAR el asunto es mucho más grave aún pues las disposiciones del reglamento “desnaturalizan el derecho a la consulta”, no solo en sus aspectos generales sino también en lo que refiere a los procesos sobre electricidad e hidrocarburos.
El borrador de la norma solo se conoció a través de un portal de Internet desde el 25 de octubre de 2010 hasta el 04 de noviembre del mismo año, lapso en el cual se podrían recibir comentarios.
Otra crítica es que el reglamento dispone en su artículo 1 que el Sector Minero Energético “será el responsable de llevar a cabo y supervisar los procesos de consulta”. Así ignora que el Ministerio de Cultura es el encargado de velar por el cumplimiento de los derechos de los pueblos indígenas, y que -en consecuencia- la supervisión debería recaer en este ministerio.
También se cuestiona que sea únicamente el Estado quién decide cuales son las medidas normativas y administrativas que puedan afectar a los pueblos indígenas, sin considerar ningún mecanismo para canalizar la opinión de los pueblos originarios en esta etapa.
También se afecta el derecho a la representación de los pueblos indígenas al disponer que las medidas normativas sólo se consultarán a las organizaciones representativas indígenas de carácter nacional, desconociendo a las organizaciones indígenas de carácter regional y local.
Otras dos graves observaciones es que el reglamento dispone que en el sector electricidad las concesiones definitivas no necesitan procesos de consulta, en el caso de que incluya las mismas áreas que la concesión temporal.
En el sector de hidrocarburos sólo se establecen procesos de consulta luego de delimitado y negociado el lote y no se contemplan procesos de consulta para la aprobación de los estudios de impacto ambiental (EIA).
Ante el cúmulo de deficiencias observadas DAR hace un llamado al Congreso de la República para que apruebe la Ley Marco de Consulta del 19 de mayo de 2010, y sobre la base de los principios establecidos en esta norma se discuta el contenido de este y de futuros reglamentos.
Una Ley sobre Consulta Previa a los Pueblos Indígenas “otorgaría el marco general para la elaboración de reglamentos sectoriales, reduciendo el riesgo de generarse regulaciones dispersas y contradictorias” indica DAR.
Finalmente, DAR considera pertinente se fortalezca la institucionalidad indígena para que pueda ser un garante efectivo de los derechos de los pueblos indígenas en los procesos de consulta y tenga la capacidad de implementar los registros que sean necesarios.
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Extracto del comunicado de prensa de la asociación DAR
Asimismo, DAR considera que las disposiciones establecidas en este reglamento, para el desarrollo de procesos de consulta en el marco de actividades minero energéticas, DESNATURALIZAN el derecho a la consulta por las siguientes razones:
Observaciones Generales
* El proceso de participación para la aprobación del reglamento se restringió a la publicación, en el portal web del Ministerio de Energía y Minas, de la propuesta de Reglamento. Esta propuesta fue publicada el 25 de octubre del 2010 y recibió comentarios sólo hasta el 04 de noviembre del mismo año. Debemos mencionar además que no se puso a disposición del público la nueva versión de dicho reglamento.
* Debe considerarse que el artículo 9° de la Ley de Desplazamientos Internos indica que los Pueblos Indígenas no pueden ser desplazados por proyectos de desarrollo o a gran escala como minería, electricidad o hidrocarburos. Por lo tanto, ello también debe ser considerado expresamente en el reglamento como criterio para determinar la afectación a los Pueblos Indígenas.
* El artículo 1° del Reglamento establece que el Sector Minero Energético será el responsable de llevar a cabo y supervisar los procesos de consulta. Al respecto, se debe considerar que el Ministerio de Cultura es el encargado de velar por el cumplimiento de los derechos de los Pueblos Indígenas, por lo tanto la supervisión deberá recaer en este ministerio.
* Los artículos 3°, 7° y 8° del Reglamento indican que el Estado decidirá cuales son las medidas normativas y administrativas que puedan afectar a los Pueblos Indígenas, sin considerar ningún mecanismo para canalizar la opinión de los Pueblos Indígenas en esta etapa. Al respecto, si bien el Estado tiene un poder discrecional, en el caso específico del derecho a la consulta de los Pueblos Indígenas lo importante es ratificar la obligación estatal de construir los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar y dialogar libremente en todos los niveles para adoptar decisiones, tal y como lo dispone el Convenio 169 de la OIT en su artículo 6°, literal b.
* Los artículos 5°, numeral 1), y 8° afectan el derecho a la representación de los Pueblos Indígenas, ya que dispone que las medidas normativas sólo se consultarán a las organizaciones representativas indígenas de carácter nacional, desconociendo a las organizaciones indígenas de carácter regional y local.
* La rigidez en la etapa de información y diálogo se repite a lo largo de todas las fases del proceso de consulta. Por ejemplo en el artículo 9° del Reglamento indica que el proceso de información y diálogo del Estado con las Organizaciones Indígenas, sobre la medida materia de consulta deberá realizarse en un plazo máximo de 20 días hábiles en cada caso. En el mismo sentido, el artículo 12° del Reglamento precisa un plazo de 10 días hábiles para convocar a las organizaciones indígenas luego de suspendido un proceso. Estas disposiciones afectan el principio de flexibilidad que debe caracterizar a todo proceso de consulta, sin considerar de manera apropiada las circunstancias geográficas y culturales existentes, limitando cualquier proceso de reflexión y discusión, y olvidando la complejidad de estas actividades minero-energéticas.
* Es preciso mencionar que las normas de participación ciudadana son de naturaleza diferente al derecho colectivo de participación y consulta de los Pueblos Indígenas, por lo tanto, no se pueden utilizar de manera supletoria ante ausencia o vacío procedimental (Tercera Disposición Complementaria del Reglamento). Es recomendable que ante vacíos procedimentales se aplique el Convenio 169 de la OIT, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y las Sentencias del Tribunal Constitucional emitidas sobre la materia.
* El reglamento no contempla procesos de consultas previos al establecimiento de Lotes de Hidrocarburos, proyectos hidroeléctricos y petitorios mineros, los procesos de consulta se realizan una vez que el Estado ya delimitó las áreas en donde planea promover actividades mineras y de hidrocarburos, muchas de ellas superpuestas a las tierras- territorios de los Pueblos Indígenas. Con ello se contraviene – además de los artículos 6° y 15°- a lo establecido en el artículo 7° del Convenio 169 de la OIT, dado que no se tiene en cuenta el derecho de los Pueblos Indígenas a decidir sus propias prioridades de desarrollo.
* En el reglamento se señala el desistimiento del derecho en el sector minero, electricidad y geotermia, mientras que en hidrocarburos, no se establece nada al respecto.
Observaciones en Electricidad
* Resulta preocupante que el reglamento disponga que las concesiones definitivas no necesitan procesos de consulta, en el caso de que incluya las mismas áreas que la concesión temporal (artículo 19° del Reglamento). Esta disposición contraviene expresamente el artículo 6°, literal a) del Convenio 169 de la OIT, que precisa la obligación del Estado peruano de realizar procesos de consulta cada vez que se prevean medidas administrativas (en este caso la aprobación de la concesión definitiva). En ese mismo sentido se ha pronunciado la propia OIT, al establecer que los procesos de consulta, son procesos de diálogo permanente y que no se agotan con el proceso de consulta desarrollado para iniciar la actividad.
Observaciones en Hidrocarburos
* En el caso de actividades del subsector de hidrocarburos, sólo se establecen procesos de consulta luego de delimitado y negociado el lote. Asimismo, el reglamento sólo contempla procesos de consulta antes de otorgar derechos a un particular. Asimismo, no se contemplan, por ejemplo, procesos de consulta para la aprobación de los estudios de impacto ambiental.
Ante las deficiencias de este reglamento, DAR hace un llamado al Congreso de la República para que apruebe la Ley Marco de Consulta del 19 de mayo de 2010, y sobre la base de los principios establecidos en dicha Ley se discuta el contenido de este y de futuros reglamentos. Contar con una Ley sobre Consulta Previa a los Pueblos Indígenas, otorgaría el marco general para la elaboración de reglamentos sectoriales, reduciendo el riesgo de generarse regulaciones dispersas y contradictorias.
Finalmente, DAR considera necesario que se fortalezca a la institucionalidad indígena, con la finalidad de que pueda ser un garante efectivo de los derechos de los Pueblos Indígenas en los procesos de consulta y tenga la capacidad de implementar los registros que sean necesarios.
Servindi-Lima 13.05.2011
