¿QUÉ HACEMOS CON LAS CONCESIONES MINERAS Y PETROLERAS NO CONSULTADAS?
La prensa informó que el presidente Humala había ordenado que ningún proyecto se paralice por la consulta previa (1). Lo dijo luego de analizar “los mecanismos necesarios para destrabar las inversiones en el país”. Por su parte, el ministro de Economía y Finanzas sostuvo que “la inversión privada será el motor del crecimiento y junto con la inversión pública atenuarán el impacto de la crisis internacional”. Ciertamente, la explotación de los recursos naturales impulsada por el Estado es hoy una actividad clave para el desarrollo del país, necesaria para solventar las políticas sociales, pero no a cualquier precio, no puede darse de cualquier manera, no pisando los derechos de los pueblos indígenas, ni transgrediendo las normas que regulan la protección del medio ambiente.
La pregunta de fondo es: ¿Cuál es la validez de las concesiones mineras, de los contratos petroleros, de las concesiones forestales, expedidas luego del año 1995 –año de entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT- y antes de la publicación de la Ley de consulta previa y que no fueron consultadas a pesar de que afectaban directamente a los pueblos indígenas?
Gobierno y Congreso intentan incumplir el Convenio 169 de la OIT
Si atendemos las normas legales expedidas por el Gobierno concluiríamos que para éste el Convenio 169 de la OIT no existe o no pinta para nada, es decir no tiene efectos jurídicos. En su lugar, el Gobierno y el Congreso pretendieron infructuosamente mantener en vigencia dos normas que lo único que exigían era la realización de talleres informativos. Nos referimos al Decreto Supremo Nº 028-2008-EM (Reglamento de participación ciudadana en el subsector minero) y al Decreto Supremo Nº 012-2008-EM (Reglamento para la participación ciudadana de las actividades de hidrocarburos).
La “magia” que hacen estas normas que regulan la participación ciudadana es increíble: primero reconocen el derecho a la consulta previa con bombos y platillos y hasta citan el Convenio 169 de la OIT (2), y luego dicen que este derecho se ejercerá a través de los mecanismos de participación ciudadana contenido en esas mismas normas. ¿Dónde está la trampa? En que cuando uno revisa los diferentes mecanismos de participación ciudadana de estas normas (art. 6 del DS Nº 028-2008-EM), no encuentra nada que se parezca a la consulta. Lo más cercano son los talleres informativos, que no exoneran al Estado de su responsabilidad de consultar con los pueblos indígenas (06316-2008-AA/TC, f.j. 25) (3).
En efecto, según la primera disposición complementaria del Decreto Supremo Nº 023-2011-EM, publicada el 12 de mayo del año 2011, norma que aprobó el Reglamento del procedimiento del proceso de consulta de actividades minero energéticas, de 1995 hasta el 12 de mayo del año 2011, se aplicarían a las concesiones inconsultas las normas de participación ciudadana que regulan las actividades mineras y petroleras. Luego, el 7 de setiembre del año 2011 se publica la Ley de Consulta Previa de los Pueblos Indígenas (Ley 29785). Según su segunda disposición complementaria final, esta norma no modifica las normas que regulan la participación ciudadana en actividades extractivas. Con lo cual, las concesiones entre el 12 de mayo del 2011 y el 7 de diciembre del mismo año, se sujetarán también a las cuestionadas normas que regulan la participación ciudadana antes mencionadas (D.S. Nº 028-2008-EM, y al D.S. Nº 012-2008-EM). En síntesis, no existiría el Convenio 169 de la OIT y tampoco el derecho a la consulta.
La validez jurídica de las concesiones mineras y petroleras no consultadas
Partiendo de la premisa que el Convenio 169 de la OIT tiene rango constitucional (00022-2009-PI/TC, f.j. 10) y que con o sin desarrollo normativo y reglamentario es vinculante y exigible desde el año 1995 (00022-2009-PI/TC, f.j. 12), podemos identificar cuatro posiciones. Una primera es la tesis de la validez de las concesiones, asumida por el Gobierno y por el TC en su momento. Esta sostiene que todas las concesiones anteriores a la aprobación y publicación son válidas y que el derecho a la consulta en realidad se debe aplicar para las concesiones futuras.
Esta posición está en la sentencia 06316-2008-AA (f.j. 27) y en su resolución aclaratoria (f.j. 7), en el D.S. Nº 023-2011-EM (1ra DT) y en la Ley Nº 29785 (2da DCF). Para ellos, no debería de aplicarse el Convenio 169 de la OIT pues no hay ley y reglamento y además porque se afectaría la buena fe o la “confianza” de las empresas. El problema con esta tesis es que no tiene fundamento constitucional, pues el Convenio 169 de la OIT está vigente desde el año 1995, y la vigencia de los derechos no está subordinada a su desarrollo legislativo y reglamentario.
La otra es la tesis de la nulidad de las concesiones. Ella puede ser hallada en el tercer párrafo del artículo 46 de la Constitución, según el cual son nulos los actos de quienes usurpan funciones públicas. El Estado (Minem) carece de competencia para expedir concesiones que afectan pueblos indígenas inconsultamente.
También puede ser hallado el artículo 10.1 de la Ley General de Procedimientos Administrativos (Ley Nº 27444). El fundamento de esta tesis es la jerarquía normativa de la Constitución (art. 51 y tercer párrafo del art. 138 de la Constitución). La Constitución -y las normas de igual jerarquía como el Convenio 169 de la OIT (4)-, no sólo es la norma de mayor jerarquía, sino que es un criterio de validez del resto del ordenamiento jurídico (00047-2004-AI/TC, f.j. 9).
El problema con esta tesis, es que si se aplicara a todas las concesiones expedidas desde el año 1995, todas estas serían nulas, generando una grave e intolerable afectación a la seguridad jurídica, la cual es un bien jurídico constitucional que debe también ser protegido.
Si bien la tesis de la nulidad es la tesis asumida por la Constitución, bajo determinadas circunstancias excepcionales, podrían plantearse fundamentalmente dos posiciones intermedias: la tesis de la suspensión, y la tesis del plazo para la adecuación. La tesis de la suspensión de las concesiones, es la que ha asumido, por ejemplo, la Corte Constitucional de Colombia ante actos administrativos no consultados relacionados con actividades extractivas u obras de infraestructura pública (5). No se declaran nulas las concesiones inconsultas, sino que se suspenden sus efectos hasta que se consulte.
Esta tesis también la propuso el Comité de Expertos de la OIT del año 2010(6) e incluso la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del Caso Saramaka vs. Suriname (párrafo 196.a). A esta tesis debieran recurrir los tribunales ante casos específicos, cuando se ha detectado una concesión inconsulta en un caso concreto, sin embargo, no es una buena opción como regla general en determinadas circunstancias como por ejemplo, la explotación de hidrocarburos, pues la suspensión generalizada de esta actividad, podría afectar la política energética del país, el normal funcionamiento de este, además de generar caos jurídico, todo lo cual afectaría el principio de seguridad jurídica y la gobernabilidad del país, lo cual no es finalidad del derecho a la consulta.
En nuestra opinión, si lo que se quiere es emitir una norma de carácter general, debería hacerse una ponderación entre el principio de seguridad jurídica y el derecho a la consulta previa, buscándose optimizar ambos bienes jurídicos. En ese sentido, proponemos una tesis del plazo para la adecuación de las concesiones al Convenio 169 de la OIT. Esta ponderación debería de conducirnos a una fórmula intermedia donde los dos mencionados bienes jurídicos sean protegidos. Esto sólo es posible de lograr, si se otorga al Ejecutivo un plazo razonable para realizar la consulta de las decisiones administrativas o normativas, posteriores a la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT, y anteriores a la publicación de la ley de consulta. En caso que los órganos competentes no hayan realizado la consulta en el plazo concedido, las concesiones deberán ser suspendidas por un plazo y de persistir la negativa, declaradas nulas.
Asimismo, debería de precisarse que, si las actividades han generado condiciones intolerables para la salud, la alimentación, el medio ambiente o la dignidad de los pueblos indígenas, las concesiones deberán ser objeto de cancelación, dado que no son compatibles con la protección de los derechos de los pueblos indígenas.
¿Qué hacer con las concesiones inconsultas de los años anteriores? En principio, no se trata de violaciones al derecho a la consulta pasadas, irreversibles y en consecuencia irrevisables en sede judicial. Estamos ante violaciones presentes y continuas, mientras dure la exploración y la explotación.
En tal sentido, se debe requerir al ente público que ha tomado la decisión inconsulta, que realice el proceso de consulta. En caso de que este se resista, se debe recurrir a un proceso de amparo. Tenemos 60 días hábiles para hacerlo desde la fecha de la expedición del hecho lesivo (la concesión). El “acceso a la consulta” es parte del contenido constitucional protegido del derecho a la consulta (00022-2009-PI/TC, f.j. 37), y sabemos que las demandas de amparo tiene que estar referidas necesariamente al contenido constitucional de un derecho, si no quieren ser declaradas improcedentes (art. 5.1 del Código Procesal Constitucional – Ley Nº 28237). ¿Qué hacer cuando las concesiones fueron expedidas hace 4 ó 5 años? En principio deberían ser declaradas improcedentes (art. 5.10 del Código Procesal Constitucional). Sin embargo, en aquellos casos, el hecho lesivo que se deberá cuestionar no debería ser la concesión, sino la omisión del Estado de realizar el proceso de consulta. Solo en ese caso, podríamos aplicar el artículo 44.5 del Código Procesal Constitucional, el cual precisa que “Si el agravio consiste en una omisión, el plazo no transcurrirá mientras ella subsista”. En conclusión, la vía del amparo constituye el procedimiento idóneo para el control constitucional de los actos administrativos posteriores al año 1995 que no fueron consultados.
Notas:
(1) Ver: http://peru21.pe/2012/02/03/economia/humala-ordeno-que-ningun-proyecto-se-paralice-consulta-previa-2010354, también http://gestion.pe/noticia/1369485/humala-ordena-que-ningun-proyecto-se-paralice-consulta-previa.
(2) Ver el artículo II del Título Preliminar del Decreto Supremo 012-2008-EM y el artículo 4 del DS 028-2008-EM.
(3) Una explicación más detallada en: Juan Carlos Ruiz Molleda, La implementación del derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas. IDL, Lima, 2011, pág. 295. Revisar en: http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/publicaciones/archivo20122011-150924.pdf.
(4) STC Nº 00025-2005-PI/TC y 00026-2005-PI/TC, acumulados, f.j. 34.
(5) Ver por ejemplo T-652/98, T-880/06, T-769/09.
(6) La CEACR precisa que “suspenda las actividades de exploración y explotación de recursos naturales que afectan a los pueblos cubiertos por el Convenio en tanto no se asegure la participación y consulta de los pueblos afectados a través de sus instituciones representativas en un clima de pleno respeto y confianza, en aplicación de los artículos 6, 7 y 15 del Convenio”.
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* Juan Carlos Ruiz Molleda es abogado con especialidad en Derecho Constitucional y Derechos Humanos, con experiencia de trabajo en Derecho Parlamentario, Derechos Humanos y Acceso a la Justicia. Pertenece al Instituto de Defensa Legal (IDL) desde el año 2005 a la fecha. Se tituló en Derecho con la Tesis: “Control Parlamentario de los Decretos de Urgencia en el Perú”.
Servindi-Lima 10.02.2012
